J. Pegado Liz [1]

De há uns anos a esta parte têm as instituições comunitárias responsáveis vindo a insistir na necessidade de “legislar melhor”, embora sem um entendimento muito claro, nem unívoco, do que isso significará, quer para elas mesmas, quer para os estados-membros.

 Vem o Governo de pôr à discussão pública uma proposta de lei  sobre a concentração nos media, a qual dificilmente resistiria ao escrutínio comunitário, se a ele houvesse de ser submetida.

          Num espaço necessariamente limitado como é este – o que não prejudica o desenvolvimento aprofundado da análise crítica do texto noutros locais de debate – o importante será salientar o que de original, útil e benéfico se encontra na proposta agora publicitada, ou o saldo que, entre aspectos positivos e negativos, resultará do respectivo balanço.

          Infelizmente, e sem mencionar já a sanha legislativa do Governo nesta área, desdobrando-se em sucessivos diplomas cuja necessidade merecia, pelo menos, uma mais ponderada reflexão, pela imaturidade de muitos dos assuntos abordados, até mesmo a nível comunitário, o que avulta são defeitos técnicos no modo de legislar, inovações contestáveis, repetições inúteis, originalidades perigosas. Quase a fazer recordar a celebre sentença de Marcelo Caetano, quando, a outro propósito, referia que um certo texto tinha coisas originais e coisas boas – as originais não eram boas e as boas não eram originais.

          É certo que a concentração nos média tem preocupado o poder político dos países que prezam e defendem o valor fundamental da liberdade de expressão em todo o mundo  civilizado ocidental.

          Em Dezembro de 1992, a Comissão, fazendo-se eco dessas preocupações, aliás de há muito expressas pelo Conselho da Europa e acolhidas em Resolução do PE de 16 de Setembro de 1992, publicou um “Livro Verde sobre o Pluralismo e a Concentração dos Meios de Comunicação no Mercado Interno-Avaliação da Necessidade de uma Acção Comunitária”, em que concluía que a defesa do pluralismo enquanto tal é primordialmente tarefa dos Estados-membros, e, por isso, se mostrava reticente em avançar com medidas harmonizadas a nível comunitário.

          Apesar de várias organizações e instituições ouvidas a propósito - e foram mais de 100, onde, aliás, se não vislumbra nenhuma portuguesa - se tivesse pronunciado contra a inacção da Comissão neste domínio, entre elas avultando o Comité Económico e Social (Parecer de 22 de Setembro de 1993), facto é que, na Comunicação da Comissão que deu seguimento às consultas realizadas, aquela se limitou a referir que o assunto deveria ser objecto de uma segunda ronda de consultas, que deveria terminar em 1995. Aguardam-se, até hoje, os resultados das consultas e qualquer proposta da Comissão.

          O que entretanto sucedeu foi que, com o advento da “convergência” das telecomunicações dos media e das tecnologias de informação - nos finais dos anos 90 - a questão deslocou-se e, apesar dos continuados e profundos esforços do Conselho da Europa, a nível comunitário o assunto foi aparentemente esquecido.

          É que, entretanto, as próprias regras gerais de protecção da concorrência sofreram importantes alterações, sendo, em especial a partir do Regulamento 1/2003, cada vez mais relegada para o nível nacional a regulação e o controle das concentrações e da fiscalização das práticas concertadas ou dos abusos de posição dominante.

          Ou seja, em todos os estados-membros, de que Portugal não é excepção, a criação de Autoridades da Concorrência, com poderes reforçados e da atribuição de competências acrescidas aos Tribunais nacionais nesta área, veio transformar profundamente o quadro legal no sentido de ser menos sensível a necessidade de uma regulação específica para a concentração no sector dos media, a que o sistema geral não desse resposta satisfatória.

          Daí que, na generalidade dos estados-membros se não encontrem leis específicas de regulação da concentração de media, nem entidades administrativas especiais com competência específica para sobre ela decidir.

          A nova iniciativa, vai assim, ao arrepio da tendência mais recente nos países europeus.

          Mas será necessária e útil? Crê-se que não.

          Com efeito, da experiência recolhida ao longo de anos na ex- Alta Autoridade para a comunicação social, não resultou a imprescindibilidade de uma lei específica para a regulação da concorrência no sector. Ao contrário, os casos que se depararam foram resolvidos sem dificuldade no que ao essencial dizia respeito, sendo que as lacunas existentes, e denunciadas, ocorrem antes ao nível das relações e duplicações de competências interinstitucionais e à ausência de alguns indicadores mais precisos para avaliação dos critérios das audiências para avaliação da eventual limitação do pluralismo e da liberdade de expressão em concreto.

          Nada que uma regulamentação adequada dos preceitos existentes das Leis de Imprensa, da Rádio e da Televisão, além do disposto no artº 8º al b) da Lei da nova ERC, não resolvesse.

          Por outro lado, da análise do teor da Proposta de Lei ressalta, antes, que a mesma enferma de várias deficiências ao nível da concepção e da estruturação, consagrando ainda soluções verdadeiramente perigosas para o livre acesso e o livre exercício da actividade da comunicação social.

          Assim, abundam conceitos inteiramente subjectivos, não quantificados nem quantificáveis e não testados pela jurisprudência, nacional ou comunitária. É o caso das noções vagas e indefinidas da “predominância”, da “influência significativa”, dos parâmetros para a identificação dos “mercados relevantes” e dos “limites diagonais”. Com a agravante, relativamente a estes dois últimos aspectos, de ser, o primeiro, susceptivel de provocar um conflito de competências entre a Anacom e a ERC e, quanto ao segundo, de poder provocar, na prática, uma erosão perversa da sustentabilidade económica de grupos de media com centro de decisão no território nacional e um convite à sua deslocalização para paises vizinhos.

Acresce que, não prejudicando nem as competências da Autoridade da Concorrência nem da Anacom, - afirmação, aliás, repetida duas vezes no articulado, com manifesta falta de rigor técnico-jurídico – a Proposta limita-se a enxertar um procedimento burocrático, pesado, complexo e necessariamente  demorado, quando o que teria sido interessante seria, para tornar a iniciativa útil, a centralização, numa única entidade, do processo decisório da concentração na  comunicação social – vício, aliás, que já vem da lei constitutiva da ERC.

Por outro lado, não aprofundando o único domínio onde teria sido original e eventualmente produtiva – os critérios de “audiência real” ao lado dos critérios dos “mercados”, a Proposta limita-se a copiar, com pequenas adaptações, os critérios economicistas já constantes das leis e regulamentos nacionais e comunitários da concorrência em geral.

Mas, além de desnecessária e inútil, a Proposta avança soluções de legalidade duvidosa e de perigosa subjectividade.

Referem-se, em especial, a forma como é definido o princípio da especialidade, o regime da prova para afastamento da presunção da “influência indevida”, a assimilação da “circulação media por edição no caso da imprensa” às “audiências no caso da rádio e da televisão” e, em cima de tudo, a atribuição a um órgão, com a natureza administrativa da ERC, de competências definitivas e executórias neste domínio, sem garantias adequadas de recurso efectivo das medidas decididas.

Tudo matérias a exigir adequada ponderação em sede de Assembleia da República, antes de a Proposta apresentada vir a ser, eventualmente, transformada em Lei da República.

Bruxelas, 11.12.06